Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

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ROLLO Nº: RSU 740/15

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: INCIDENTE CONCURSAL LABORAL INDIVIDUAL

Jzdo. Origen: JDO. DE LO MERCANTIL N. 5 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 630/12

RECURRENTE/S: D. Belarmino

RECURRIDO/S: GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE SL y contra la ADMINISTRACION CONCURSAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a once de Enero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 6

En el recurso de suplicación nº 740/15 interpuesto por el Letrado Dº JOSE MARTINEZ ANTOLINEZ en nombre y representación de Dº Belarmino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de los de MADRID, de fecha 25-2-13 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 630/12 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Belarmino , contra GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE SL y contra la ADMINISTRACION CONCURSAL en reclamación de INCIDENTE CONCURSAL LABORAL INDIVIDUAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Belarmino , asistido por el letrado. D. José Martínez Antolínez contra la concursada GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE SL, representada por el procurador D. Rodolfo González García y con la Administración Concursal, en materia de impugnación de su inclusión en la medida de índole colectiva".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO: El demandante, Belarmino , prestaba servicios por cuenta y orden de la entidad GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE SL, con antigüedad desde el 10 de septiembre de 2001, con la categoría profesional de oficial de segunda electricista y percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.923,69 E.

SEGUNDO.- El 7 de marzo de 2012 se declaró el concurso de GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE SL.

El 26 de junio de 2012, se acordó por este juzgado, la extinción de los contratos de trabajo de 41 trabajadores solicitados por la concursada, habiéndose alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores relativa a la causa que justificaba la medida colectiva y al número de trabajadores afectados.

El acuerdo consistió en una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

Los criterios que se siguieron para la elección de los trabajadores fueron la existencia de cargas familiares (viudos, hijos) y tipo de trabajo (testifical de Gregorio ).

TERCERO.- .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 7-1-16.

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictada el 25-2-13 , habiendo tenido entrada dicho recurso en esta Sala el 4-11-15. La sentencia resuelve incidente concursal en materia laboral conforme al art. 64.8 de la ley Concursal en cuya demanda se solicitaba la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia de la decisión de extinción de su contrato de trabajo adoptada tras haberse dictado auto por el Juzgado de lo Mercantil de fecha 26-6-12 acordando la extinción colectiva de 41 trabajadores de la empresa concursada GESTIÓN DE SERVICIOS DE ALGETE S.L. (GESERAL). El recurso ha sido impugnado por dicha empresa.

Comienza el escrito de recurso con una exposición de antecedentes de hecho, que al no ser estrictamente procesales, conteniendo hechos y valoraciones jurídicas sustantivas, no pueden ser tenidos en cuenta por la Sala, ya que conforme a la configuración del recurso de suplicación el Tribunal ha de atenerse de modo estricto a los motivos que se articulen con arreglo a lo dispuesto en el art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social en sus distintos apartados.

SEGUNDO.- El primer motivo se acoge al apartado b) del art. 193 de la LRJS para impugnar el hecho probado 2º proponiendo en su lugar la siguiente redacción:

"No ha quedado acreditado el cumplimiento legal de las obligaciones previstas en el art. 51.4 del E.T . sin que conste en la documentación facilitada por la empresa, como en las dos Actas levantadas durante el periodo de consultas la adopción de unos criterios objetivos y claros para la elección de los trabajadores afectados por la extinción colectiva de sus contratos".

La doctrina sobre la revisión de los hechos probados en los recursos extraordinarios en la jurisdicción social, tanto de casación como de suplicación, se reitera en numerosas sentencias de las que se cita la del TS de fecha 5-6-11 en los siguientes términos:

"(...) El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud- art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07 / 10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 - ).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01 / 11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -")".

En el mismo sentido puede citarse la sentencia del TS de 25-6-14 rec. 198/13 que ha declarado lo siguiente:

"(...) El motivo no puede aceptarse porque no se ajusta a las exigencias jurisprudenciales en la materia. Como nos recuerda la reciente sentencia de esta Sala del 24-2-2014 (R. 268/2011 ), " para que un motivo por error de hecho pueda prosperar en casación es necesario, tal como establecen, entre otras muchas, las sentencias de 2 de febrero de 2000 , 8 de marzo de 2004 , 20 de julio de 2007 , 8 de febrero de 2010 y 11 de febrero de 2014 que se cumplan las siguientes exigencias: 1º) que la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) que se identifique el documento y se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) que el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

La aseveración de que no ha quedado acreditado el cumplimiento legal de las obligaciones previstas en el art. 51.4 del ET - que ni siquiera se precisan - y de que no consta tampoco la adopción de unos criterios objetivos y claros para la elección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, no es un hecho, sino una valoración jurídica que decidiría anticipadamente el sentido del fallo. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 11-6-85 son conceptos jurídicos predeterminantes del fallo "aquellas palabras o frases que, por actuar dentro del ámbito de la técnica jurídico - laboral, son necesarios para su comprensión especiales conocimientos de Derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la ley" . La predeterminación del fallo consiste básicamente en sustituir el relato de los acaecimientos de la realidad que deben considerarse acreditados en el proceso con base en las pruebas practicadas, por declaraciones o expresiones de contenido jurídico, con lo cual se anticipa la solución del litigio, sustituyendo las circunstancias de hecho por la valoración que corresponde efectuar en la fundamentación jurídica de la sentencia.

De otro lado, el recurrente suprime la afirmación del hecho probado 2º según la cual "los criterios que se siguieron para la elección de los trabajadores fueron la existencia de cargas familiares (viudos, hijos) y tipos de trabajo (testifical de Gregorio )" y esa supresión no puede admitirse, porque implica la negación de las facultades de valoración de la prueba que al Juez (de lo Mercantil en este caso) atribuye el art. 376 de la LEC . No es aceptable la crítica sobre la eficacia probatoria del testimonio prestado, ya que la revisión de hechos probados solamente puede basarse en el recurso de suplicación en un error evidente a partir de la prueba documental o pericial, como ya se ha señalado con cita de la jurisprudencia. De otro lado, la discrepancia entre el actor y el testigo, presidente del comité de empresa, reflejada en los documentos que cita el recurrente, respecto a la interposición de recurso de suplicación contra el auto que decidió el despido colectivo concursal, no es óbice para apreciar la fuerza de convicción del testigo, que siendo presidente del comité de empresa no es extraño que se opusiera a interponer dicho recurso al haber suscrito el acuerdo de despido colectivo, y que debido a aquella calidad se hallaba en las mejores condiciones para testimoniar acerca de todo lo relativo a dicho acuerdo.

Por todo ello se desestima el motivo.

TERCERO.- En el segundo motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS - aunque se debería haber citado el apartado a) - se alega la infracción de los arts. 281.1 y 376 de la LEC , 97.2 de la ley de Procedimiento Laboral - aunque se debería haber citado la ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y 120.3 de la Constitución.

En el desarrollo del motivo se alega, en síntesis: falta de adopción y comunicación al trabajador de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los afectados por el despido colectivo; que en la comunicación y documentación facilitada a los representantes de los trabajadores no se especificó la clasificación profesional de los empleados; que ello impide objetivos básicos del período de consultas; que el demandante se ve privado del conocimiento del criterio seguido para la extinción de su contrato; que en una asamblea se estableció el criterio de antigüedad y hay trabajadores con antigüedad inferior a la del actor, incluyendo un cuadro de trabajadores no afectados; y que éste era el que menos emolumentos percibía.

Ninguna de estas cuestiones, que son de hecho (y no se atienen a los hechos probados) o bien de derecho sustantivo (y no se citan las normas correspondientes), guarda relación con el contenido de los preceptos alegados, que son de naturaleza procesal y versan sobre la apreciación de la prueba testifical. Ante esta discordancia entre los preceptos citados y lo alegado en el desarrollo del motivo, se impone su desestimación.

CUARTO.- En el tercer motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 51.4 del Estatuto de los Trabajadores , 64.6 de la ley Concursal , y arts. 6.4 y 3 del Código Civil .

En el desarrollo del motivo se alega, en síntesis: que la propuesta de viabilidad se refería a la suspensión temporal de los contratos y ha sido vulnerada por la empresa; que el único motivo en que se sustenta la decisión extintiva es la reducción de la encomienda de servicios a la empresa y ello no sería suficiente causa de despido; que no se ha realizado un ERE suspensivo u otras medidas menos drásticas que el despido; que falta en la documentación facilitada a los trabajadores el detalle exhaustivo de las causas económicas del despido colectivo; que no se han establecido criterios para la selección de los trabajadores; que parte del comité de empresa (tres miembros) formularon desacuerdo; que la medida extintiva se ha de declarar nula al concurrir fraude de ley y vulneración de derechos fundamentales del trabajador que consistirían en el derecho de información y de conocer las causas o criterios para la extinción; y rechazo de la existencia de causas económicas porque el Ayuntamiento de Algete, único socio de la entidad en concurso GESERAL se ha acogido a la línea de pago preferente de proveedores.

Ante ello se ha de observar que, en primer lugar, no se concreta por qué en virtud de esas alegaciones se ha infringido los preceptos citados, no existiendo explicación que vincule o relacione tales alegatos con el contenido de las normas que se consideran infringidas, sin que esa labor incumba a la Sala. No es suficiente citar una serie de normas y a continuación efectuar determinadas alegaciones de forma acumulativa si no se expone la vinculación entre aquellas y estas, o lo que es lo mismo, si no se justifican y razonan las infracciones legales que se aducen, como exige el art. 196.2 de la LRJS . En cuanto a la alegación de infracción del art. 51.4 ET , aparte de su falta de desarrollo ya indicado, cabe resaltar que en el despido colectivo concursal es el Juez de lo Mercantil quien decide mediante su auto la extinción de los contratos de trabajo, en este caso aceptando el acuerdo alcanzado, sin exigencia de comunicación individual del empresario a los trabajadores afectados, surtiendo efectos la extinción desde la fecha del auto o en su caso la posterior que se fije ( art. 64.7 LC ), y el plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso ( art. 64.8 segundo párrafo LC ).

En todo caso, se ha de señalar, como ya lo ha hecho la sentencia de instancia, que el contenido del incidente previsto en el segundo párrafo del art. 64.8 de la ley Concursal se limita a las acciones que los trabajadores (o el FOGASA) puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, de tal forma que se establece una distinción entre los aspectos colectivos del despido decidido por el Juez de lo Mercantil en el auto previsto en el art. 64.7 LC y las cuestiones que afectan a la relación jurídica individual, tales como antigüedad, categoría, salario, cuantía indemnizatoria, inclusión en el despido colectivo o respeto de preferencias legales o convencionales. Contra el auto mencionado la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial podrán interponer recurso de suplicación (art. 64.8 párrafo primero). Mientras que en el incidente los trabajadores solo pueden suscitar cuestiones individuales que afecten a su relación laboral pero no cuestionar la tramitación del procedimiento, la concurrencia de las causas del despido, la posibilidad de adoptar otras medidas no extintivas, la existencia o no de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo u otros extremos de naturaleza colectiva, que solo pueden formularse en el recurso de suplicación contra el auto que decidió el despido colectivo.

Por lo que se refiere a la selección de los trabajadores, aspecto que en lo relativo a su aplicación sí tiene relación con el trabajador individual, se ha de advertir que al haber tenido lugar el procedimiento de despido colectivo entre el 27-1-12 y el 26-6-12 en que se dicta el auto, es de aplicación el RD 801/11 de 10 de junio, en lo no derogado por la ley 3/12, y en concreto su art. 8.c ), que exigía "relación nominativa de los trabajadores afectados o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos" , y en el caso examinado en el acuerdo final del período de consultas hubo una relación nominativa pasando de los 65 trabajadores inicialmente afectados a 41, citados nominativamente, y además en el acto del juicio se acredita que "los criterios que se siguieron para la elección de los trabajadores fueron la existencia de cargas familiares (viudos, hijos) y tipos de trabajo (testifical de Gregorio )", por lo que ninguna infracción puede ser apreciada. Los criterios de selección en los despidos colectivos pueden ser de muy diversa índole (edad, antigüedad, funciones, cargas familiares, etc.) siendo válidos en tanto no incurran en arbitrariedad, discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

En todo caso, sobre la exigencia de la determinación de los criterios de selección de los trabajadores afectados en un despido colectivo se han pronunciado varias sentencias del TS en recurso de casación ordinaria contra sentencias dictadas en el proceso del art. 124 de la LRJS . Así la STS 17-7-14 rec. 32/14 da validez a la formulación de criterios de selección genéricos teniendo presente que se acompañó un listado de trabajadores afectados y hubo una negociación sobre ello con la representación de los trabajadores, sin que se plantease la insuficiencia de los criterios. En la STS de fecha 22-5-14 rec. 17/14 también se reconoce eficacia a la indicación de criterios genéricos, dando por sentado que si la representación de los trabajadores no ha presentado objeciones al respecto es porque en la negociación ha admitido tales criterios.

Pero hay que insistir en que, en un despido colectivo concursal, la valoración de los criterios de selección establecidos en el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores puede abordarse en la impugnación, mediante recurso de suplicación, del auto del Juez de lo Mercantil, mientras que en el incidente formulado por el trabajador individual lo que se podrá cuestionar es la aplicación de tales criterios al trabajador concreto. Esta distinción la refleja, para el proceso colectivo del art. 124 LRJS y el proceso de despido individual, la sentencia del TS de 25-6-14 rec. 198/13 en el siguiente sentido:

"(...)la valoración y enjuiciamiento sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial, que, obviamente, es una decisión con efectos directa y primordialmente colectivos, como lo evidencia la propia naturaleza del proceso judicial que puede revisarla, no puede referirse al análisis concreto y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados, posiblemente incluso aunque en alguna de ellas (y no es el caso: lo descarta con contundencia la propia sentencia impugnada) pudiera apreciarse algún indicio de discriminación o de un trato desigual prohibido por el ordenamiento, a salvo, claro está, si esos indicios pudieran llegar a implicar una lesión con proyección general sobre un derecho fundamental o el trato desigual real afectara a todo un grupo indiscriminado de trabajadores (tampoco es el caso).(...) si, como dice la Ley, "el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores", "lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley " ( art. 51.4 ET ) y ese precepto exige la "comunicación escrita al trabajador expresando la causa" (53.1.a]), disponiendo después que "contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario" (53.3), también parece claro que deberá ser en ese proceso individual donde se plantee y analice con precisión el cumplimiento o incumplimiento de los "criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados" ( art. 51.2.e) del ET ) que, precisamente por la dimensión colectiva de todo el procedimiento, no pudieron tenerse en cuenta con el rigor y el detalle necesarios durante el período de consultas ni, consecuentemente, en la propia decisión final del empleador que acordó el despido colectivo".

Pues bien, en el caso actual, como ya dice la sentencia de instancia, no se ha alegado ni acreditado que no se hayan aplicado correctamente al actor los criterios de selección pactados.

Por todo ello se desestima el motivo.

QUINTO.- En el cuarto motivo, último del recurso, se alega la infracción de los arts. 51.2 y 51.8 del Estatuto de los Trabajadores , según redacción dada por el RD-L 3/12 de 10 de febrero.

Se alega, en síntesis, lo siguiente: inexistencia de causas para el despido colectivo, derecho a no ser despedido sin justa causa, negociación inexistente en el período de consultas, falta de reflejo en las actas de los criterios de selección y no haber priorizado entre otros el de antigüedad.

Ya se ha dado respuesta a tales cuestiones y debe reiterarse que subsiste la desconexión entre cita de preceptos supuestamente infringidos y resto de alegaciones, y que los aspectos citados no entran dentro del marco del incidente concursal formulado por el trabajador individual.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

FALLAMOS